抗菌素限用办法存明显行政瑕疵
【2011-08-29】【来源：搜狐健康】【阅读量：17003】【大 中 小】【打印】
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执业医师的处方权作为一项职业权利，是由全国人大制订的《中华人民共和国执业医师法》来确定和保障的，按照我国立法法的规定,对于公民基本权利的限制要由人大来立法，其他立法主体不得立法，特殊情况下可以由国务院授权以条例的形式确定，这也正是卫生部依据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》的要求，在《处方管理办法》中对执业医师的处方权赋予“麻醉药品和第一类精神药品”限制的法律依据。中国药店：www.ydzz.com
然而，《办法》所称“抗菌药物是指治疗细菌、支原体、衣原体、立克次体、螺旋体、真菌等病原微生物所致感染性疾病的药物，不包括治疗结核病、寄生虫病和各种病毒所致感染性疾病的药物以及具有抗菌作用的中药制剂。”（见《办法》第二条），并无法律或行政法规的依据表明其属于国家管制药品或须进行处方限制的药品。如果仅仅出于控制抗菌素滥用的目的，而对医师处方权进行品类、规格、数量、剂型、职称的粗暴限制，那么，尽管初衷是好的，但严格地说是违反上位法的，相关条款应为无效。正确的做法是，按照我国立法法的要求，提请全国人大修改《中华人民共和国执业医师法》，此为保障《办法》有效实施的前提条件。中国药店：www.ydzz.com
试想，如果这种非国家管制药品处方权限制的资格证制度推广开来，那么，接下来会是一个又一个类别的处方资格准入，也许下一个是降压药物处方资格证，然后是降糖药物处方资格证，抗肿瘤药物处方资格证……等等，倘真如此，全部药物都进入处方资格证制度，那执业医师证所确定的处方权还有实际意义吗？显然，这样的立法是十分荒唐的。中国药店：www.ydzz.com
关于《办法》第二十六条“特殊使用级抗菌药物不得在门诊使用”的规定，不禁让我想起自己读医学院时一次生病的经历，当时在附属医院实习，因为发烧、咳嗽，查血象很高，胸片提示得了急性支气管炎，我的老师，呼吸科的教授给了开了一盒头孢，一划价二十几元钱，我又回来了，告诉老师学校有规定，每次药费不得超过15元，否则自费，老师想来想去，也没能找到一个15元以下的适合的抗菌素药品，最后只好安排我住院了，结果是，本该几十元抗菌素治好的病，就因为那么一个15元的处方金额的限制，花掉了学校1000元的支票。所以，这样的规定初衷虽然是好的，但其实破解起来是很容易的，而如此监管的结果往往是因为住院社保支付了更多的费用。中国药店：www.ydzz.com
以结果为条件的处罚规定可能使医师的违规行为悄然泛滥中国药店：www.ydzz.com
任何一部监管目的的法规的实施效果都与处罚规定密不可分，《办法》法律责任章以八个法条的篇幅详细阐述了各类主体违规行为的法律后果，第五十二条规定了执业医师违规的法律责任，“医师出现以下情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《执业医师法》第三十七条的有关规定给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未按照本办法规定开具抗菌药物处方，造成严重后果的； (二)使用未经批准抗菌药物的； (三)违反本办法其他规定，造成严重后果的。”中国药店：www.ydzz.com
由于我国立法法规定，关于公民处罚的规定只能通过法律，因此，《办法》中处罚条款的这种指引性规定是恰当的，然而，《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定是这样的，“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）……”显然，《办法》对于执业医师的违规处罚适用第一项，属于违反卫生行政规章制度的行为，然而，却需要以“造成严重后果”为构成要件。中国药店：www.ydzz.com
一般来说，医疗行为中的“严重后果”是以患者伤残、死亡、或者支出了额外的医疗费用为评判标准的，而《办法》所涉及的医师的违规行为多为没资格证开药，或者低中职称的开了中高职称才能开的药，这种情况，除了违反“限抗”规定外，很难说造成了什么严重后果，若没有严重后果，行政处罚就不能适用，因此，可以断言这将是又一个很难真正实施的“睡美人条款”。中国药店：www.ydzz.com
依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，也就是说，执业医师包括处方权在内的医疗行为的过错而导致的损害后果，由医疗机构承担替代责任，医师没有独立的民事责任风险。在刑事法律领域，执业医师如果没有非法行医，没有商业贿赂，那么，单纯的处方行为是很难构成刑事责任的。中国药店：www.ydzz.com
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